关于集体土地流转制度改革过程中注重对改革措施长远后果预判的建议

近几年来，我区在集体土地使用权流转改革领域动作频频，出台了多份重量级的改革政策，如都市型产业载体开发政策、三旧改造政策、农村集体建设用地流转改革和近期在积极推进的土地整合等。相关改革措施在多方面突破了现有土地管理法律与政策体系，如允许集体土地使用权参照国有土地使用权模式进行流转、允许集体土地地上建筑物分割销售、在三旧改造过程中允许不经省政府批准将集体土地征为国有、允许原土地所有权人参与土地出让收益分配等。尽管相关改革措施多有上级政策作为支撑，但突破力度仍不可谓不大，在为土地制度改革提供有益经验方面确实进行了深入和具有开创意义的探索，价值不可否认。但从另一个方面来看，部分改革措施也有着重于追求步子大、见效快，而忽视了长远可能产生的法律与社会风险问题，值得注意。

具体来讲，我区相关土地制度改革措施可能产生后续风险的举措有：

一、分割销售和转让使争议和风险扩大化。

无论早期的都市型产业载体，还是当前正在实施的农村集体经营性建设用地流转，相关规范性文件都明确规定了符合条件的地上房屋可以分割转让。从效果来看，无论土地所有权性质如何，允许进行地上房地产开发和销售，都肯定会有利于吸引社会资本投资，提高土地的流转效率与市场价值。但从长远来看，允许分割销售，可能在将来产生一系列的问题。首先，在所有物业开发类型中，最需要分割销售的，就是住宅；最有利可图的，也是住宅。其结果是，一方面开发商将竭尽所能在设计、施工等环节进行变通，使分割后的物业功能向居住靠拢，使原有的规划功能模糊化甚至异化；另一方面，分割销售和转让后权利主体分散化，使土地出让合同约束淡化、规划行政管理难度加大。而随着科学技术的发展，部分住宅配套功能的缺失可能被弥平，如燃气可能被电气替代、饮食习惯与技术发展可能使烟气管道不再必不可少等。而由于建筑空间的割裂与使用主体的分散化，由此也会产生使用管理上的困难。各方面因素共同作用的结果，可能使可分割转让的土地开发项目都异化为实质上的商品住宅开发项目，与预期用途相去甚远。

 二、集体建设用地出让期限届满后连房带地无偿归属出让方存在极大法律争议与危险的社会隐患。

《中华人民共和国物权法》第一百四十九条规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。  非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。”即对非住宅用途的国有建设用地使用权期限届满后的处理，允许出让方与受让人自行约定；无约定的情况下从法律规定处置。从实际情况来看，国有建设用地使用权出让合同中对于土地出让期限届满后的处置方式有允许申请续期、无偿收回土地使用权或者约定按届时的法律规定处理等多种方式，一般并不要求连房带地一并归属出让方所有。事实上，当前我区集体建设用地使用权出让合同中有关出让期限届满、双方无约定或不能达成续期协议的情况下，房产无偿地自动归属原土地所有权人的条款，以及出让合同中的此类约定，在法理上与实践中都存在极大漏洞。

首先其在法理上并非理所当然。根据《中华人民共和国物权法》第五条规定，物权的种类和内容遵循法定原则。而根据物权法有关所有权的规定，不动产所有权并无期限限制，理论上属于永久性权利，除非不动产实物灭失。从这一角度来看，集体建设用地使用权出让合同中约定出让期限届满、地上房产无偿归属出让方，本身并无任何法律依据，而且其约定的房产所有权有限制，与物权法有关所有权制度并不相符。当然，作为一种合同约定，出让方在期限届满后要求受让方履行合同约定、对地上房产权属进行转让登记，从合同法的角度来看亦无可厚非。但应注意的是，合同权利属于请求权和对人权，对非合同当事人的第三方并非当然具有法律约束力，除非相关合同条款属于物权登记内容、并通过物权登记公示等法定程序具有了排他性法律效力。简而言之，集体土地使用权出让方与受让方关于房屋所有权归属的约定，只有通过载入不动产登记簿的形式才能具有排他性的物权效力，且无论该不动产物权如何流转交易，均对后续权属人和第三方具有约束力。而不动产交易合同虽属转移登记的必备材料，但在不动产物权登记簿中，只会登记土地使用权期限，并不会特别记载相应的房屋所有权期限。而所有权期限限制如果不能载入不动产登记簿，则只能通过合同层层转递的方式达到约束所有权人的效果，即房屋所有权每流转交易一次，相关的合同中都必须对相关条款重新约定一次，否则即有可能使权利链条断裂，这种方式在实践中恐怕并不现实。因此，集体建设用地使用权出让后，地上房产所有权如经过层层流转交易，则期限届满后土地所有权人向届时的房屋所有权人主张权利、要求腾退交还房屋时，极大可能会在法理上和操作上遇到巨大的障碍。如果房屋被分割销售的，甚至会造成广泛的社会冲突和诉讼纠纷，成为影响社会稳定的危险因素。事实上，这一危险因素可能产生的严重后果已经有了实际的案例为证。如我区丽日广场开发过程中，开发商将本应作为写字楼的房屋设计得近似于公寓、并向小业主进行分割销售；而在销售过程中，由于信息披露不对称、不全面，部分业主并不了解其出让合同中有关出让期限届满后地上房产归属出让方的条款，而一旦该条款披露，大量购房者随即要求退房，并在退房要求未能得到满足时群起上访，严重影响社会稳定。

其次是与集体经营性建设用地使用权流转制度改革初衷相违背。此次集体土地使用权流转制度改革，目的在于促进集体经营性建设用地的流转和开发利用，而实现这一目标的保障和基本原则都在于同股同权，即参照同等条件的国有建设用地使用权进行管理。但一方面国有建设用地使用权出让中，期限届满后的处置方式具有一定的灵活性，并不强调出让期限届满后连地带房归属出让方。另一方面，土地出让期限届满后可续期的房产和不可续期的房产，在市场价值方面既难以评估、更难以谓之与同等条件的国有地上房产同价。如果土地出让剩余期限较短的，则其价值更难以评估、流转交易难度更大。一座剩余所有权年限仅有十余年的建筑物，在交易市场上基本无人问津。以土地出让期限四十年计，其地上房屋恐在将近一半的时间内处于事实上无法交易的状态。所谓国有和集体土地使用权“同权同价”和促进土地使用权的有效开发利用，显然未能实现。从现实情况来看，由于未能实现同权同价，集体土地上开发的物业价值大幅低于同类同等条件国有土地上开发的物业价值，部分银行对于集体土地使用权及地上房屋的权能、可交易性和价值难以形成有效信赖，对以此类标的为抵押物的贷款申请往往难以批准。

再次，这种处置方式可能造成巨大的社会资产浪费。如果按出让合同约定严格执行，则对于房产所有权人来说，既然在土地出让期限届满后房产必须归属土地所有权人，而土地出让期限往往只有三四十年，试问有哪个开发商愿意按百年建筑的标准进行开发建设？在管理过程中，又有哪个房屋权属人在后期愿意投入资金进行房屋的维修和更新改造、延长房屋的使用寿命。虽然在出让合同中有关于交付时房屋应当保持正常状态的约定，但何谓正常状态并无固定标准，一座堪堪可用的建筑与一座正当壮年的建筑物价值差异更是天壤之别。即使认定房屋因维护使用不当已不堪使用，也难以计算损失、并以此为由追索原所有权人的违约责任。如果说第一手土地受让人还受合同直接约束、有所顾忌的话，那么分割转让的小业主则不大可能顾虑物业交付时的状态、甚至对建筑物进行故意破坏，而土地所有权人却不太可能逐一追索其违约责任。连房带地强制归属原土地所有权人的制度设置即使实现，最大可能的结果就是土地出让方得到一座破不堪用的建筑物。这种降低建筑物设计、使用寿命的制度安排，本身就是对社会财富的一种巨大浪费。

其四是原村民集体容易形成城市的食利阶层。通过土地出让期限届满后的连房带地归属原土地出让方的制度安排，作为所有权人的村民集体可以直接免费获得数量极其可观的地上建筑物，并依靠相关不动产物业获取可观的收益，该项收益将远远高于直接出租、出让土地使用权的收益，并通过经济社股权分配的方式供养一大批的村民。如果说当前单纯的集体土地使用权出让、出租收益还只是令相关村民获得一定的生活保障，那么出让期满后连房带地归属出让方的制度形成的结果，就是在城市形成一大批靠不动产食利的阶层。而且因其权利法定、实力充裕，又往往同宗同族、互相抱团，由此可能形成一个个水泼不进、牢不可破的利益集团与地方豪强，给政府的基层治理、行政管理和制度变革带来巨大的障碍。

基于以上分析，笔者认为，土地出让期满后连房带地归属出让方是一种危险的制度设计，必须尽快废止。对于国有土地上非住宅类用地的续期问题，虽然目前并无定论，但始终绕不过房产所有权期限的永久性问题，长远来看更有可能采取原则上准许续期，特定情况下可无偿收回土地使用权、对地上建筑物进行合理补偿的模式。集体土地的出让，也应当遵照这一模式进行具体制度的设计。

三、村民集体参与土地出让收入的直接分配，既涉嫌违反财政纪律，又对正常的征地管理带来巨大的障碍。

目前在省级三旧改造政策中，有关于原土地权利人参与出让收益分配的导向性政策安排，但未确定具体实施的制度，即该政策还须探索和细化。按我区相关政策，原土地使用权人、所有权人一方与政府方可以按5：5的大比例参与土地出让收益的分配，即土地出让收入中地方留成部分一半归原权属人。应该说，该政策对于减少阻力、有效推动三旧改造工作，效果是极其明显的。但与此同时，其弊端也不容忽视。一方面，这种制度设计有违当前的土地出让收支两条线的制度，使地方村民参与分配本应归属国库的财政资金。虽然有省级文件的导向性政策，但在相关政策语焉不详的情况下，将来我区相关做法能否被认定合法有效，仍然存在不确定性。另一方面，由于近年我区土地交易市场行情看涨，多宗土地大比例溢价成交，相关村民集体由此分得了极高额的现金收益和物业，可谓赚得盆满钵满。这一结果衍生了三方面的问题：一是土地高价成交也意味着将来地上房产的价格高企，而高企的房价下业主对相应的城市基础设施配套有着更高的要求。但政府拍卖土地表面上获得了高额的土地出让金，实际可用于城市基础设施、社会民生的资金却非常有限。二是大量投资性资金实际上被村民集体瓜分，城市更新改造演变为一场造富运动，使原有村民转变为城市的食利阶层。村民获得的高额回报多数只能简单地用于银行储蓄，与作为开发资金的使用效率与回报不可同日而语，本质上是对资本的一种低效利用。三是村民集体普遍对土地的价值有着极高的期待，无论相关用地项目是否合法、能否依法强制征收，不满足村民对于土地交易价值的期待，都不可能顺利进行，这也间接的使得道路等城市基础设施的土地征收难度急剧加大、成本更是几何级数倍增。可以想见，今后我区集体土地征收如只是在法定补偿标准基础上按比例增加，几乎已经成为不可能完成的任务。

四、土地集中整理项目相关措施突破法律禁止，事实上产生了土地所有权交易。在城市开发过程中，国有与集体土地均有可能产生难以利用的边角地、插花地、或者其他难以成片改造利用的土地。对于此类土地进行统一整理利用，以提升其价值、提高利用效率，本是一件有利于地方发展的好事。但在此过程中，相关政策文件却规定可以对整理后形成的地块不区分所有权性质与不同村集体的所有者范围、一并打包出让；整理过程中涉及小块土地的，可以进行土地置换，并且规定此类置换不属于土地所有权交易。

对于打包出让的模式，首先在物权法逻辑上难以成立。在土地发证与后续的规划、报建等行政审批环节可能产生一系列问题。土地使用权属于他物权，必须在土地所有权的基础上设立。这一基本前提决定了不同所有权性质的土地、同一性质但所有权人不同的土地，在法律上不可能一并出让、核发一个统一的土地使用证。如果突破这一界限进行跨界整合，不能体现他物权与自物权的对应关系，在法理上首先就有问题。其次在土地登记方面也存在操作障碍。在土地使用权行政登记过程中，需要进行地籍调查、在土地登记簿上亦需记载土地所有权情况，而当前实施的不动产统一登记规则并不支持我区在这两个环节也进行相应的改革。第三是在出让期满后的争议处理极大可能指向最坏模式。在土地出让合同中未能明确约定出让期满可以续期的情况下，由于存在可以无偿收回地上建筑物的条款，则出让期限届满后，宗地所涉的多个土地所有权人极大可能根本无意向、或者难以就土地出让续期达成一致意见，其结果就是地上建筑物只能归属于土地所有权人；而多个土地所有权人之间对于收回的地上建筑物应当如何实现共有（如按各自在总地块面积中的比例、还是按建筑物占地？），现行法律没有规定，只能由各方协商确定。如果各方对土地出让期限届满后能否继续出让、对建筑物的后续利用等问题不能达成一致的，如何处理也完全无据可循。理论上，只要地块的其中一个所有权人坚持分割后收回土地、实现自行利用，则无论其所占份额多大、分割后地上建筑物能否保留、对其他各方的损害有多大，恐怕其物权请求也必须得到支持。如果单体建筑占地面积跨越了不同的土地所有者的界限范围，则其最终命运只能是被拆除。从这些可以演绎和推导出的结果可知，有关土地打包整理和出让的模式，在将来可能产生多少不可预期、不可控制的后果，甚至使最坏结果成为唯一可能。

而有关土地综合整理过程中所涉土地所有权置换的问题，虽然相关文件中规定土地置换不属于交易，但该处理模式是否属于土地交易恐怕不是文件中一句否定可以解决的。土地置换即以物易物，本质上就是交易的一种基本方式。而根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条规定，土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。该条规定明确了交换是土地使用权交易的一种方式，同理，土地所有权交换也是一种交易方式。而《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款已经明确规定任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。允许土地所有权置换，显然违反了前述法律的禁止性规定，已经超越了正常改革的范畴，属于违法行为。

总体来看，我区有关土地制度的改革措施，在短期内都会非常有利于推动土地使用权交易市场的活跃，促进和带动固定资产投资，当前效益明显。但在相关制度设计上显然没有进行长远的分析，为将来埋下了巨大的隐患。土地所有权和使用权制度作为社会基本财产制度中极具基础性和重要性的组成部分，相关制度改革的成败影响绝不限于一时一地。建议相关单位在试点集体土地管理制度改革的过程中既要大胆创新，又要注重着眼长远、加强长期趋势与结果预判，防止因为改革遗留巨大的社会隐患。